تعیین قانون حاکم بر قرارداد
اگر نظام حقوقی کشورها را مورد بررسی قرار بدهیم در بحث حقوق قراردادها به یک نقطه شروع بسیار معروف و شایع می رسیم به عبارت دیگر اکثریت نظامهای حقوقی کشورها در باب قانون حاکم بر قرارداد دارای نقاط شروع مشترک هستند. منظور این نیست که حقوق قراردادها در کشورها با هم یکسانند و به هم شباهت دارند , بلکه منظور این است که دارای نکات مشترک بسیاری هستند. وجه مشترکی که در نظام حقوقی کشورها در باب قراردادها وجود دارد این است که در حقوق این کشورها تقریبا این توافق وجود دارد که تعیین قانون حاکم بر قرارداد از حقوق طرفین قرارداد است و بطور کلی طرفین قرارداد حق دارند که قانون حاکم بر قرارداد را خود شخصاً انتخاب کنند, پس در حقوق قراردادی اکثر کشورها این یک نقطه مشترک است که ظاهراً با قانون ما همخوانی ندارد.
آیا می توان گفت که این یک قاعده جهانی است؟ اگر هم بگوییم جهانی و عام الشمول است اما استثنائاتی هم وجود دارد و برخی از کشورها این قاعده مشترک را نمی پذیرند و این حق را برای طرفین مورد شناسایی قرار نداده اند مانند قانون ایران. اما این فقط منصرف به قانون ایران نیست و در کشورهای آمریکای لاتین در باب قراردادها یک تفکر سرزمین گرایانه حاکم است. (یعنی قرارداد تابع محل انعقاد عقد است) به بیان ساده تر به محض این که یک قرارداد واجد پیوستگی و ارتباطی ولو اجمالی با این کشورها باشد قانونگذاران تکلیف کرده اند که قضات قانون کشور خود را اعمال کنند و به اراده طرفین توجهی نداشته باشند. پس حقوق اکثر کشورها می پذیرد که قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که طرفین قبول کرده اند ( می توان گفت که این تقریبا یک قاعده جهانی است اما این به این معنا نیست که فارغ از استثنائات باشد. ). بنابراین اگر از این کشورهای انگشت شمار بگذریم می توان ادعا کرد که یک راه حل عام و فراگیر در باب قراردادها وجود دارد و آن اینکه تعیین قانون حاکم بر قرارداد حق طرفین قرارداد می باشد.
اما آیا در فقه هم چنین است ؟ به نظر می رسد که در فقه به طور مشخص در مورد قانون حاکم بحث نشده و دغدغه این امر را نداشته اند اما در فقه یک قاعده ای وجود دارد که بسیار معروف است و بیان می دارد« العقود تابعه للقصود» . و اینکه حقوقدانان ما می گویند که عقد تابع قصد مشترک طرفین است برگردان همین قاعده در حقوق ما می باشد، پس نشان می دهد که به اراده طرفین توجه شده است منتها این توجه در محدوده تعیین شده در شرع می باشد. از این قاعده جهانی مورد پذیرش و عام تحت عنوان « اصل استقلال اراده » یاد می شود. «بنابر این می توانیم مدعی شویم که راه حل عام و فراگیری را که نظام حقوقی قراردادها به طور کلی توصیه می کند، همان آزادی طرفین قرارداد در تعیین قانونی است که بر قراردادشان حاکم خواهد شد و قاضی باید به این انتخاب احترام بگذارد و از این راه حل اصطلاحاً تحت عنوان اصل آزادی قراردادی یا اصل استقلال اراده تعبیر شده است. با این وجود اصلِ آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد ( به شکل کنونی آن ) به نحو تدریجی و با ابتناء بر قاعده ای شکل گرفته است که به طور سنتی قانون محل انعقاد قرارداد را در کلیه اجزای آن اعم از شکل قرارداد ، ماهیت و آثار آن بر قرارداد حاکم می داند». جالب این است که اصل استقلال آزادی اراده که در ماده 968 آمده انتزاع شده است ( یعنی به لحاظ تاریخی قانون حاکم بر قرارداد، قانون محل انعقاد قرارداد بود و به تدریج اصل آزادی اراده از اصل اول گرفته شد.